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“RESPONSABILIDAD PARENTAL: NUEVOS EJES Y PRINCIPIOS RECTORES A LA LUZ DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION”.-



Por María Victoria Crognale.


Introducción

La reforma del CCyCN importa en líneas generales una constitucionalización del derecho privado siendo que dicho fenómeno se vislumbra en mayor medida en el ejercicio de la responsabilidad parental. En virtud de ello, se afianzan ciertos criterios, principios y valores consagrados en los tratados con jerarquía superior a las leyes, pertenecientes al bloque de constitucionalidad que rige nuestro ordenamiento.

A partir de la reforma, se prioriza al menor como sujeto principal capaz de ejercer sus derechos a través de sus representantes en el eje de la cuestión, consagrándose plenamente el derecho a ser oído y a tener una intervención activa en el proceso, poniéndose como eje central el bienestar de los mismos.


A modo introductorio al tema planteado, señalo que la Responsabilidad Parental se encuentra definida en el Art. 638 del CCYCN como “ el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y los bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”.

Sin ahondar demasiado en la evolución conceptual que trae la nueva legislación me parece importante remarcar que la modificación trae como consecuencia que el ejercicio de la misma comprende no ya un poder otorgado a los progenitores (el cual era incuestionable previo a la modificación) sino que nos habla de un conjunto de deberes y derechos que tienen los progenitores para con el menor. Pasa de esta manera la mirada de los padres hacia los menores, lo cual es una cuestión de máxima importancia.

Se dirige la mirada hacia el menor involucrado, sumándose cualitativamente el desarrollo de los hijos como función de los padres, pudiendo cuestionarse el ejercicio de la parentalidad ante un grave incumplimiento o ante una situación de desprotección y cuestiones de la más variada y diversa índole.

Análisis de los principios rectores de la Responsabilidad Parental


La legislación actual en materia de responsabilidad parental posee la enunciación de los principios que la rigen en el artículo 639 CCyCN. Es de destacar que si bien dichos principios se encuentran vigentes en nuestra legislación a través de los Tratados Internacionales con Jerarquía Superior, lo relevante de su expresa mención en este título constituye una valiosa herramienta de interpretación y convicción para resolver los conflictos que pueden plantearse en la relación entre padres e hijos.

Se considera a los niños no solo como objeto de protección sino sujetos de pleno derecho, quienes deben recibir protección integral - entendiéndose a la responsabilidad parental- como una función que los progenitores ejercen en interés de sus hijos con el deber de asistencia en la incorporación de competencias propias de las distintas etapas de desarrollo.

Dicho esto, el artículo que incluye los principios que rigen la materia dice lo siguiente:


“ARTICULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios:

a) el interés superior del niño;


b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;


c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.”


Los tres incisos del artículo recogen derechos y garantías provenientes de diversos instrumentos de derechos humanos, en particular de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN), la cual es aplicable a todas aquellas cuestiones que involucren a niños, niñas y adolescentes. Por lo que el juez al ejercer la juris dictio deberá tener en cuenta no solo estos principios, sino que también los principios constitucionales de interés superior, tratándose de una consecuencia de la consideración de los niños y adolescentes como sujetos de derechos con origen en la Reforma Constitucional de 1994.

A partir de dicha incorporación, el niño deja de ser un incapaz a quien se debe auxiliar pasando a ser considerado como un sujeto cuyos derechos deben ser respetados por la familia, el Estado y la comunidad.


a.- El interés superior del niño


Dicho principio es un concepto jurídico indeterminado que otorga a través del poder jurisdiccional de ser interpretado según las normas de la Sana Critica del juez interviniente en cada caso.

Es de remarcar que como fuente legal de este artículo se encuentra el artículo 3 de la CDN, el cual manifiesta en su parte pertinente:


“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (…)”.

Ahora bien, en el texto de la CDN no estableció una definición de interés superior, como así tampoco opto por hacerlo nuestro CCyCN reformado.

Una definición de interés superior, la podemos hallar en la Observación General número 14 del 2013 del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho del niño a que su interés general sea una consideración primordial, el que establece que este es un concepto triple:

  1. Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El art. 3º, párr. 1º, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.


  1.  Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.


  1.  Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.

Por lo que, el interés superior del niño es un concepto complejo, pero también flexible y adaptable. Debe ajustarse y adaptarse de forma individual conforme a la situación concreta del niño o niños involucrados, teniendo en cuenta el contexto, la situación y necesidades personales.


 b.- La autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo

En el nuevo código, los niños ejercen de manera progresiva sus derechos, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal.

Puede definirse como autonomía progresiva al derecho del niño a ejercer ciertas facultades de autodeterminación, en la medida que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar a su persona. Dicho concepto encuentra fundamento en la necesidad de que el derecho tome en cuenta los procesos de maduración ligados al patrón biológico, a factores de interacción social y desarrollo cognitivo.

En el capítulo de capacidad, la autonomía progresiva se ve claramente reflejada:


“ARTICULO 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.


No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.


La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.


Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.


Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.


A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.”.


Tal cual surge de dicha normativa, la edad del menor se toma como un elemento objetivo para la evaluación de la madurez de la persona. Si bien la regla es que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales –los progenitores por lo general -, en la nueva legislación se tiene en cuenta la edad y grado de madurez suficiente para ejercer por sí mismo actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, reconociéndosele la posibilidad que ante situaciones de conflicto de intereses con sus representantes, puede asistir con asistencia letrada.

Debe tenerse en cuenta en todas las situaciones que ante edades iguales no nos encontramos ante capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros, haciendo de esta manera que el concepto de capacidad progresiva sea dinámico y mutable en un mismo individuo

Debe tenerse en cuenta que para la efectiva realización del concepto de autonomía progresiva se requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, donde se evaluara en el caso concreto la situación del menor frente al ejercicio de la responsabilidad parental de cada uno de sus progenitores.

El reconocimiento de autonomía progresiva en la infancia implica flexibilizar el sistema a partir de las ideas de madurez, desarrollo intelectual, comprensión y discernimiento. Todo lo cual requiere como condición sin ecua non de  un procedimiento previo que es que para que alguien determine en cada caso el grado de madurez del niño o adolescente y lo habilite o no a ejercer por si el derecho de que se trate, quedando sujeta dicha decisión a discrecionalidad del juzgador.


c.- El derecho del niño a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez

Este se consagra como el principio rector de la responsabilidad parental del cual surgen los demás. Sin oír al menor no se puede saber su interés superior ni tampoco el grado de madurez. Por lo que según mi criterio este es un principio basal.

La CDN en su artículo 12 manifiesta:


“1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.


El alcance del derecho del niño a ser oído fue especificado en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño, mediante el cual la escucha no constituye solamente una garantía procesal sino que también se erige como principio rector en toda cuestión que involucre al niño, niña o adolescente sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, etc.

Según la Observación, el ejercicio de este derecho-garantía no puede estar condicionado ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, “… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (…)”.


Estamos ante un amplio y complejo derecho y también debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones el pensamiento del niño o niña se encuentra sesgada conforme al entorno y circunstancias que lo rodean. En dicho sentido es tarea de los profesionales intervinientes en el proceso judicial de responsabilidad parental, el deber de hacer un análisis profundo y detallado del estado de salud psicofísica del menor. Muchas veces ocurre que los niños son tomados como botín entre los adultos, y quieren de alguna manera castigar al otro poniendo en contra a sus hijos. Por lo que debe evaluarse también - y en conjunto con el menor- el estado de salud mental de los progenitores.


A modo de cierre, estamos ante un instituto clave que permite mediante su correcta implementación el bienestar de niños, niñas y adolescentes que son involucrados en procesos judiciales, con lo que ello implica para su psique.

Es tarea de los profesionales velar por sus derechos e intereses y por su bienestar.

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